Siamo sicuri che il divorzio non sia un diritto fondamentale per la Convenzione EDU?

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E’ giusto rimanere vincolati al matrimonio anche quando, finito l’amore, uno dei due coniugi va a convivere con un nuovo partner con cui dà alla luce una figlia?

In altre parole: si può negare il divorzio a chi si è rifatto una nuova famiglia a causa di una legge dello Stato che, nel caso specifico, preclude al cittadino la possibilità di sciogliere il legame matrimoniale?

Secondo la recente sentenza (tuttavia non ancora definitiva) della Corte di Strasburgo – caso Babiarz v Poland del 10 gennaio 2017 – deve darsi risposta affermativa alle domande sopra poste, perché, in sintesi, il divorzio non è un diritto fondamentale riconosciuto dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU).

Il caso deciso dalla Corte Europea riguarda una giovane coppia di coniugi di una piccola cittadina della Polonia. Purtroppo, come talvolta accade, il marito (Mr Babiarz), invaghitosi di un’altra donna, aveva lasciato la moglie per andare a convivere con la nuova compagna, dalla quale poco dopo ebbe una figlia.

Mr Babiarz chiese alle autorità giudiziarie polacche di pronunciare il divorzio che, tuttavia, veniva respinto. In particolare, secondo la legge polacca e l’interpretazione resa dai Giudici, non poteva addivenirsi allo scioglimento del matrimonio perché Mr Babiarz versava in colpa per aver violato l’obbligo di fedeltà ed altresì perché la moglie, oppostasi al divorzio, aveva manifestato la volontà di riconciliarsi con il marito.

Mr Babiarz, rimaneva così unito dall’originario vincolo matrimoniale, nonostante fosse pacifica la rottura della relazione, venendogli altresì impedito di sposare la nuova compagna e di legittimare la propria famiglia di fatto, da cui era nata la figlia.

Esauriti vanamente i rimedi interni, il giovane polacco adiva la Corte di Strasburgo, invocando la violazione, da parte del proprio Stato, degli articoli 8 e 12, che prevedono, nell’ordine, il diritto al rispetto della vita privata e familiare e il diritto al matrimonio.

La Corte Europea si pronuncia tuttavia negativamente, appiattendosi sull’affermazione, francamente scontata, che la Convenzione Europea non prevede un diritto al divorzio (« 49. The Court has already held that neither Article 12 nor 8 of the Convention can be interpreted as conferring on individuals a right to divorce »).

La decisione lascia decisamente insoddisfatti i lettori – almeno i sottoscritti – e, sicuramente, Mr Babiarz,  costretto suo malgrado a rimanere (solo formalmente) legato ad una moglie che non ama più e ad accettare la decisione di uno Stato che interferisce sulle scelte e libertà individuali, tra le quali primeggia sicuramente quella di decidere con chi fare una famiglia, come letteralmente delineata dall’art. 12 della Convenzione EDU. (Art. 12 Convenzione: Diritto al matrimonio. A partire dall’età minima per contrarre matrimonio, l’uomo e la donna hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto).

Ulteriore argomento speso dalla Corte per respingere il ricorso riguarda il margine di apprezzamento di cui gli Stati godono nella specifica materia (« In the area of framing their divorce laws and implementing them in concrete cases, the Contracting Parties enjoy a wide margin of appreciation in determining the steps to be taken to ensure compliance with the Convention and to reconcile the competing personal interests at stake »), unitamente al richiamo di un lontano precedente (« see Johnston and Others v. Ireland, 18 December 1986, § 52, Series A no. 112 ») ed ai lavori preparatori (« The Court has already held that neither Article 12 nor 8 of the Convention can be interpreted as conferring on individuals a right to divorce (see Johnston and Others, cited above, § 57). Moreover, the travaux préparatoires of the Convention indicate clearly that it was an intention of the Contracting Parties to expressly exclude such right from the scope of the Convention »).

La parte più interessante dell’articolata pronuncia non è, però, nella sentenza, ma nelle contrarie opinioni dei due Giudici dissenzienti. E’ infatti un elemento molto apprezzabile del sistema convenzionale la possibilità per i giudici dissidenti rispetto al dispositivo della sentenza di includere al testo della sentenza le proprie opinioni separate, dissenzienti o concordanti. Tale pratica è indice del fatto che oltre al diritto statuito mediante sentenza, esiste un diritto “in potenza”, cioè possibile, ma non (ancora) cristallizzato in un dispositivo.

Ciò è ancor più pregnante nel caso di specie, ove la materia oggetto dell’analisi del precedente è molto controversa e plausibilmente foriera di futuri ripensamenti.

Tra le suddette opinioni c’è la « dissenting opinion » del Presidente del Collegio, András Sajó, secondo cui « the case presents first and foremost a violation of the Article 8 right to private and family life, but also that the refusal to grant a divorce, being a precondition to remarriage, inevitably violates the applicants right to marry under Article 12 ».

Viene sottolineato, in particolare, come nella fattispecie non vi siano diritti (della Convenzione) in conflitto, perché l’aspirazione della moglie del ricorrente a mantenere il legame coniugale contro la sua volontà, non può certo qualificarsi « diritto », ma mero interesse di fatto, che non potrà certo prevalere sul diritto del marito di essere libero di sciogliere il vincolo matrimoniale e di rifarsi una famiglia (« The claim to keep someone as spouse is not of the same weight as the autonomy-based demand of the other person to be free, and it is asymmetrical because it imposes an undue restriction, whereas leaving is a right accorded to both parties equally »).

La decisione della Corte risulta pertanto viziata da un arbitrario moralismo perché fonda il rifiuto del divorzio chiesto dal ricorrente (ritenuto colpevole del fallimento del matrimonio) in nome di un presunto diritto della moglie incolpevole, con l’aggravante che, oltre a precludere il libero esercizio dello jus familiae di Mr Babiarz, sacrifica altresì, ingiustamente, i diritti della sua nuova compagna e della figlia al rispetto della vita privata e familiare: « in this particular case, by refusing the applicant’s divorce in the name of the alleged right of R., the State is unduly affecting not only the applicant’s right to private and family life, but also the rights of A.H. and M. to family life. These rights, particularly those of M., were considered neither by the judgment nor by the respondent Government ».

Infine, nell’opinione dissenziente viene rimarcato l’ulteriore equivoco da cui è affetta la decisione della Collegio da lui presieduto, che « riflette l’idea che non essere sposati (vuoi per non essere in grado di ottenere il divorzio, vuoi perché si ama una persona che non può ottenere il divorzio) non interferisca con il pieno godimento della vita della coppia in quanto essi possono comunque convivere ». Si tratta all’evidenza di un’argomentazione fallace, perché una cosa è la famiglia di fatto ed altra cosa è la famiglia di diritto, consacrata dal matrimonio, sia sul piano sociale che su quello giuridico (« …the respondent Government and the Court should have shown that living in partnership is socially and legally equivalent to living in marriage in Polish society. The evidence, however, points in the opposite direction, both legally and socially. Legally, cohabitation in Poland does not grant any rights or obligations to the cohabiting partners »).

A ben vedere la sentenza appare ancorata ad un’interpretazione rigida della Convenzione che suona stretta, soprattutto alla luce dell’idea consolidata in giurisprudenza  che la Convenzione EDU costituisca un “living instrument”, ossia uno strumento evolutivo, da interpretarsi secondo le condizioni del tempo presente.

Nel caso in esame, la Corte menziona fugacemente questo concetto (para. 49), senza fornire però approfondire le ragioni per cui essa ritenga che la soluzione adottata sia quella che meglio si attagli alle tendenze socio-culturali emerse nel tempo presente in tema di diritto al rispetto della vita privata e familiare e il diritto al matrimonio.

Al contrario, la Corte ha riconosciuto di un ampio margine di apprezzamento in capo agli stati nazionali nel disciplinare il divorzio, assestandosi (acriticamente?) su una scelta operata ben trent’anni prima (nella summenzionata sentenza Johnston and Others), evidentemente alla luce di una realtà socio-culturale ben diversa dalla presente. Si noti peraltro che in altre decisioni la Corte ha definito quale “stretto” il margine di apprezzamento degli stati in casi in cui fosse in gioco un aspetto fondamentale dell’esistenza e dell’identità dell’individuo, come può ragionevolmente considerarsi lo stato di coniugio. (Mennesson c. Francia, 26 giugno 2014 e A.B. e C. c. Irlanda, 16 dicembre 2010).

La Corte sembra inoltre aver in questo caso adottato un diverso approccio all’interpretazione evolutiva del diritto della Convenzione rispetto a quanto operato nel noto procedimento Oliari c. Italia, all’esito del quale è stata riscontrata la violazione dell’art. 8 CEDU da parte dello Stato Italiano per l’aver omesso di adottare una legislazione diretta al riconoscimento e alla protezione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso (sentenza del 21 luglio 2015).

Nel caso citato la Corte aveva infatti riscontrato l’esistenza di un conflitto tra la realtà sociale dei concorrenti, i quali intrattenevano una relazione solida e duratura, e la legge, che impediva loro un riconoscimento giuridico di tale rapporto familiare. I giudici di Strasburgo avevano ritenuto  che il valore degli allora esistenti contratti di convivenza e dei registri delle unioni civili fosse puramente simbolico, pertanto inidoneo a garantire un riconoscimento ed unione effettiva alle coppie (para. 170-173). Stupisce quindi, come sottolineato nell’opinione dissenziente del giudice Sajo’, che nel caso in esame la Corte abbia ritenuto lo stato di fatto di convivenza tra i ricorrenti sostanzialmente equivalente alla condizione di coniugio legalmente riconosciuta, ed idoneo a soddisfare i “core needs”, le esigenze fondamentali della coppia. Ciò senza peraltro considerare il fatto che in Polonia la convivenza è socialmente poco tollerata, rispetto a quanto accade in altri Stati europei.

In conclusione, ciò che più lascia perplessi non è tanto il mancato riconoscimento di un “diritto al divorzio” da parte della Corte, quanto il suo considerare legittima una situazione al limite del paradosso nella quale il cittadino polacco si trova nell’impossibilità di sciogliere il legame matrimoniale, ormai puramente formale, con una moglie che non ama più e di sposare la compagna convivente e madre di sua figlia.

E’, o non è, dunque questa un’interferenza dello Stato nella vita privata del cittadino?

Avv. Massimo Dragone                                                               Dott.ssa Stefania Carrer

Potete leggere la sentenza in inglese qui

 

La Cassazione condanna funzionari della CONSOB a risarcire i danni provocati agli investitori tratti in inganno dalle banche

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È quanto emerge dalla recente sentenza n. 23418 del 17 novembre 2016, che si allega (sentenza234182016), con cui la prima sezione civile della Corte di Cassazione, a termine di un lunghissimo iter processuale ha confermato la responsabilità extracontrattuale di funzionari della CONSOB (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa), per omessa vigilanza relativamente a prospetti informativi di investimento emesse da alcune Banche italiane.

La Corte ha ribadito altresì la responsabilità della Consob che deriva, ai sensi dell’art. 28 Cost., da quella dei suoi funzionari. La Consob però non era più parte del procedimento, avendo raggiunto un accordo transattivo con i danneggiati.

La Suprema Corte conferma così la decisione della Corte di Appello di Milano (sentenza del 25 febbraio 2009 n. 4587), nella parte in cui viene accertata la colpa grave in capo a tre soggetti – all’epoca dei fatti rispettivamente commissario ed esperti della CONSOB – per aver svolto inidonei controlli su prospetti informativi bancari, condannandoli così in via definitiva a rifondere ingenti somme agli investitori ingannati. L’organo di controllo del mercato finanziario italiano a tutela dei risparmiatori è infatti reo di aver approvato, a seguito di istruttoria interna, prospetti ictu oculi falsi senza la dovuta vigilanza richiesta dalla legge. E’ stata dunque definitivamente accertata una responsabilità per omessa vigilanza relativa a “evidenti falsità, facilmente rilevabili per la Consob dai documenti depositati o dai dati contenuti nel prospetto”.

Ricordiamo che secondo la Corte di Cassazione (v. sentenza n. 4857 del 2009, sempre emessa nel corso del procedimento in questione) , “perché possa configurarsi, a norma dell’art. 28 Cost., la responsabilità per danni verso i terzi dei commissari della Consob nonché dei loro dipendenti od esperti in conseguenza di atti o comportamenti adottati nell’esercizio delle loro funzioni, è necessario che essi abbiano agito con dolo o colpa grave, così come previsto dal D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, art. 23 (T.U. disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), applicabile, in quanto espressione di un principio generale, a chiunque sia legato da un rapporto di servizio con la Commissione”.

La sentenza rappresenta una possibile arma in più per tutti gli investitori truffati da un sistema bancario e finanziario dimostratosi non sempre trasparente, e da un sistema di vigilanza caratterizzato da acclarate colpe gravi.

La pronuncia della Suprema Corte è dunque una sentenza pilota che afferma chiari principi in tema di responsabilità extracontrattuale della Consob e dei suoi funzionari, ed apre la strada a potenziali numerose cause civili di risparmiatori truffati ed espropriati nei recenti crac bancari, con possibilità di risarcimento, ove venga in rilievo il dolo o la colpa grave dei funzionari della Consob nello svolgimento della loro attività di controllo e verifica. Sicuramente sarà ora più facile ottenere giustizia.

Dott. Stefano Trevisan

Avv. Roberto Loffredo

 

La Corte d’Appello penale di Venezia condanna al risarcimento dei danni l’ULSS 12 Veneziana e un ginecologo per la morte di un bambino dopo il parto

Con sentenza del 30 gennaio 2017 la Corte d’Appello penale di Venezia, in parziale modifica della sentenza del Tribunale di Venezia del 27.6.2013, ha condannato, ai fini civilistici, l’ULSS 12 Veneziana (ora ULSS 3 Serenissima) e un ginecologo dell’Ospedale All’Angelo a risarcire i danni patiti dai genitori e dalla sorellina di un bambino morto subito dopo il parto in seguito alla rottura dell’utero della madre durante il travaglio.

Di seguito gli articoli di stampa che hanno riportato la notizia
art. il gazzettino 1.02.17 art. la nuova 1.01.17

art. corriere 1.02.17

 

Maternità surrogata e allontanamento del minore: la Grande Camera della Corte EDU ribalta le sorti del caso Paradiso e Campanelli c. Italia

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Come è noto, in Italia la surrogazione di maternità (altrimenti definita come “pratica dell’utero in affitto”) costituisce una pratica medica vietata. L’art. 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (come modificato dalla successiva sentenza della Corte Costituzionale n. 162/2014), tuttora prevede la pena della reclusione fino a due anni e una multa fino a un milione di euro per “chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità”.

Il 27 gennaio del 2015 la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo aveva però condannato l’Italia per violazione dell’art. 8 CEDU – diritto al rispetto della vita familiare – in un caso concernente un bambino nato in Russia a seguito di un accordo di maternità surrogata siglato da una coppia  italiana. Il neonato era stato allontanato dai coniugi ed affidato ai servizi sociali sei mesi dopo il suo arrivo in Italia, in esito ad un procedimento penale in cui la coppia era stata indagata per “false dichiarazioni nello stato civile” e di violazione della normativa italiana e internazionale in tema di adozione. Nel corso del procedimento penale era peraltro emerso al test del DNA effettuato sui coniugi e sul bambino, che tra loro non vi era alcuna relazione biologica.

Gli effetti dirompenti che tale sentenza avrebbe potuto sortire nel nostro ordinamento hanno però subito un freno il 24 Gennaio 2017 con la decisione della Grande Camera della Corte[1], che è tornata ad esprimersi sulla vicenda a seguito dell’istanza di remissione avanzata dal Governo Italiano ai sensi dell’art. 43 della Convenzione. I giudici della Grande Camera hanno ribaltato la decisione precedentemente adottata, riformando il dispositivo finale nel senso di non rilevare alcuna violazione dell’art. 8 CEDU da parte dello Stato Italiano.

Nell’affrontare una materia delicata quale il biodiritto, la sentenza in esame compie un ragionamento molto articolato e ricco di riflessioni. Nella consapevolezza della complessità delle questioni affrontate, si presentano in sintesi le principali argomentazioni che hanno giustificato la riforma della sentenza di primo grado.

In primo luogo, la situazione di fatto è stata ricondotta all’alveo del diritto al rispetto della vita privata e non della vita familiare. La Grande Camera ha ritenuto infatti di non poter qualificare il rapporto tra i coniugi e il bambino come familiare, nemmeno in considerazione del più ampio concetto di “famiglia di fatto”, non sussistendo gli elementi a tal fine necessari. L’assenza di legami biologi fra i ricorrenti ed il minore, la debolezza del legame stabilito tra gli stessi, viziato alla base da una condotta illecita dei coniugi, nonché la breve durata del periodo di coabitazione sono stati indicati quali criteri idonei ad impedire il riconoscimento in capo ai ricorrenti di un “progetto parentale” meritevole di tutela.  E’ stato invece riconosciuto il loro diritto (sempre tutelato dall’art. 8 CEDU) allo sviluppo della propria personalità e all’autodeterminazione, intesa quest’ultima anche come desiderio di avere un figlio. Notevole è l’interpretazione del concetto di vincolo familiare elaborata in questa circostanza, che la futura giurisprudenza potrebbe individuare quale riferimento.

In secondo luogo, constatata la delicatezza delle questioni morali ed etiche sollevate e riconosciuta inoltre l’assenza di un orientamento legislativo uniforme tra gli Stati membri del Consiglio d’Europa in tema di maternità surrogata e di tecniche di fecondazione assistita, la Grande Camera ha dichiarato che gli stati godono di un “ampio margine di apprezzamento” nel disciplinare tali materie. In un orizzonte interpretativo di evidente self-restraint, la Corte ha ritenuto compatibile con la Convenzione il divieto imposto dalla citata legge 40/2004, in quanto volta a perseguire un interesse pubblico fondamentale (la protezione della madre e del fanciullo da pratiche illecite quali, tra le altre, il traffico di esseri umani), bilanciandolo correttamente con i diritti individuali messi in gioco.

Un terzo elemento meritevole di rilievo emerge dall’analisi della proporzionalità della misura di allontanamento del bambino e dall’interpretazione fornita dalla Corte del “superiore interesse del minore” (“best interest of the child”). Se infatti l’allontanamento del bambino dev’essere considerato quale misura applicabile in circostanze eccezionali (“solo nei casi in cui l’integrità morale e fisica sia in pericolo”), la Grande Camera ha ritenuto ragionevole la scelta di attribuire al minore una nuova genitorialità in linea con la normativa nazionale, piuttosto che permettere ai ricorrenti di continuare il rapporto già instaurato. Tale ultima soluzione avrebbe infatti portato al risultato di legalizzare come “fatto compiuto” la situazione illegittima creata dai coniugi. Ribaltando ancora una volta l’orientamento espresso dalla Seconda Sezione, la Grande Camera ha inoltre avallato le valutazioni del Tribunale dei Minori di Campobasso sulle possibili conseguenze della separazione del bambino dai coniugi, da ritenersi non gravi in considerazione della tenera età del minore e della brevità del periodo di convivenza.

La Grande Camera ha così ritenuto con una maggioranza di 11 voti favorevoli e 6 contrari che l’allontanamento del bambino dai coniugi ricorrenti non abbia violato l’art. 8 della Convenzione. La sentenza risulta di estremo interesse, per le tematiche di prim’ordine discusse: che tipo di rapporti umani possono definirsi familiari, e quindi valevoli di tutela? Qual è il limite dello scrutinio giurisdizionale della Corte EDU, oltre il quale prevale il rispetto delle sensibilità e scelte legislative nazionali? In base a quali criteri è possibile individuare il giusto equilibrio fra diritti individuali e ragioni di ordine pubblico?

Le Corte con questa pronuncia offre chiare indicazioni rispetto a tali questioni. Tuttavia l’orientamento espresso non è esente da criticità e profili problematici, come evidenziato nei pareri dissenzienti e concorrenti di alcuni giudici del collegio, riportati in calce al dispositivo.

In una nota di riflessione finale, si osserva che nel paragrafo della motivazione che precede il dispositivo, la Corte si sofferma a valutare l’opportunità dell’applicazione di misure alternative all’allontanamento del minore, quali l’adozione del bambino da parte della coppia ricorsa alle pratiche di surrogazione. Al punto 214 la Corte infatti ritiene di non poter ritenere contraria alla Convenzione la decisione delle autorità italiane di non concedere lo status di adottabilità del bambino, in quanto l’età dei coniugi ricorrenti eccedeva quella massima stabilita dalla legge italiana (45 e 55 anni). Risulta quindi spontaneo chiedersi quale sarebbe stato l’esito della vicenda se i ricorrenti avessero soddisfatto quest’ultimo criterio normativo e se in fattispecie analoghe a quella in esame l’adozione potrà essere considerata una via praticabile in futuro per le coppie ritenute ad essa idonee.

Dott.ssa Stefania Carrer                                            Dott. Stefano Trevisan

[1] Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Grande Camera, Paradiso and Campanelli v. Italy, ricorso n. 25358/12, sentenza del 24 Gennaio 2017. Qui il testo della sentenza in inglese: CASE OF PARADISO AND CAMPANELLI v. ITALY

 

Incontro di studio sulla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo al Lido di Venezia

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Nel magnifico scenario offerto dal Monastero di San Nicolò al Lido di Venezia, l’Avvocato Massimo Dragone e il Dott. Giovanni Fassina dello Studio Legale Dragone e Avvocati Associati Loffredo e Cestaro hanno partecipato all’incontro formativo dal titolo: “La tutela dei diritti umani presso la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo – modulo avanzato” che si è svolto dal 16 al 18 dicembre 2016. Il corso, organizzato dal’ EIUC, era rivolto specialmente ad avvocati ed operatori del diritto con lo scopo di approfondire le questioni affrontate dalla giurisprudenza più recente sia a livello italiano che sovranazionale.

Durante la prima giornata il Giudice Dott. Giovanni Conti, Consigliere della Corte di Cassazione, ha discusso del valore che le sentenze emesse dalla Corte E.D.U. hanno nel diritto interno affrontando la questione del “conflitto” che può crearsi tra l’ordinamento italiano e quello CEDU a fronte del maggior livello di tutela offerto dalla Corte di Strasburgo rispetto al nostro diritto nazionale.

Nella seconda parte il Dott. Roberto Chenal, giurista presso la Cancelleria della Corte E.D.U., nonché coordinatore scientifico del corso, ha affrontato alcuni aspetti problematici legati alla nozione della “Quarta Istanza”. La Corte E.D.U., infatti, non si considera come una giurisdizione di revisione dei processi interni e, pertanto, quando viene chiamata unicamente a rivalutare l’esame del fatto e del diritto svolto dal giudice nazionale, deve dichiarare il ricorso irricevibile, a meno che tali questioni abbiano determinato una violazione dei diritti previsti dalla Convenzione e il ricorrente le abbia adeguatamente sollevate. Questa nozione assume, quindi, particolare importanza e va intesa da un lato, come un motivo di irricevibilità dei ricorsi, e dall’altro, come un elemento per determinare l’estensione del potere della Corte nell’accertamento del fatto e nell’interpretazione del diritto interno.

Nella seconda giornata il corso è stato tenuto dal Dott. Andrea Tamietti, Cancelliere aggiunto della IV sezione della Corte E.D.U., e dalla Dott.ssa Irene Biglino, giurista presso la Cancelleria della Corte E.D.U. Il Dott. Tamietti ha fornito una panoramica sui principali aspetti della tutela offerta dalla CEDU alle persone imputate e condannate penalmente facendo riferimento alla giurisprudenza della Corte e descrivendo alcuni leading cases. Egli si è soffermato in particolare su alcuni temi quali: l’utilizzazione di prove illegali o acquisite in maniera contraria alla Convenzione, le procedure contumaciali, il mutamento dell’accusa in corso di causa ed infine il principio nullum crimen sine lege garantito dall’art. 7 della Convenzione.

La Dott.ssa Biglino ha delineato, invece, gli elementi che caratterizzano il diritto di proprietà tutelato dall’art. 1 Protocollo 1 della Convenzione. In primo luogo la nozione di «beni», a cui si riferisce questo articolo, va inteso in senso ampio (il testo inglese usa il termine generico: “possessions”) ed, infatti, è applicabile anche ad altri diritti e interessi patrimoniali, tra cui i diritti di credito. Inoltre, ai sensi della giurisprudenza della Corte E.D.U., il ricorrente è sempre considerato titolare di un bene anche quando può vantare un’aspettativa legittima a veder realizzata la propria pretesa giuridica, ovvero ad ottenere un determinato valore patrimoniale, in base alla consolidata giurisprudenza interna o alla legislazione nazionale. In secondo luogo bisogna dimostrare il tipo di ingerenza verificatasi, che può consistere alternativamente in una privazione del bene od una regolamentazione dell’uso. Infine, la Corte accerterà la violazione del diritto di proprietà ogniqualvolta l’ingerenza dello Stato su questi “beni” non è giustificata da obiettivi motivi di interesse generale o non è adeguatamente proporzionata allo scopo perseguito.

Durante la mattina del 17 dicembre sono state lette e commentate dal Dott. Chenal  alcune recenti sentenze della Suprema Corte di Cassazione che evidenziano le divergenti valutazioni, in relazione all’applicabilità in Italia dei principi posti dalle pronunce della Corte EDU in materia di diritti umani protetti dalla Convenzione, tra le Corti di Roma e Strasburgo. In alcune sentenze traspare un certa riluttanza dei giudici nazionali ad aderire ai parametri di tutela dei diritti adottati dalla Corte E.D.U.

Come emerso nel dibattito è in corso una profonda evoluzione del sistema giurisdizionale, ove si scontrano la cultura del precedente giurisprudenziale come vincolante e il diverso principio della soggezione del giudice “soltanto alla legge” (art 102 Costituzione). Ma con tale fondamentale precetto costituzionale non potrebbe farsi riferimento alla legge come interpretata dalla giurisprudenza? Vengono in proposito in rilievo anche le recenti riforme del Legislatore interno che hanno incrementato la funzione nomifilattica della Suprema Corte di Cassazione.

Orbene, la situazione di apparente conflitto tra le Corti sottende in realtà ad un più ampio problema culturale di concezione e condivisione di determinati principi, che le nostre Corti faticano ancora ad accettare pienamente.

L’avvocato riveste, dunque, un ruolo fondamentale per stimolare una graduale evoluzione del nostro ordinamento, potendo proporre ai giudici nazionali argomentazioni giuridiche sostanziali, che testimoniano una riflessione “di sistema”, spingendo i Tribunali e le Corti interne a confrontarsi più spesso con i principi sviluppatisi nell’ambito C.E.D.U.

Al termine dell’incontro è emerso, dunque, come le domande di giustizia proposte alla Corte di Strasburgo garantiscano spesso una tutela maggiore rispetto a quella offerta dalla legislazione nazionale e dai giudici interni. In futuro questi due ordinamenti avranno un rapporto sempre più stretto e sarà compito degli avvocati essere costantemente preparati e aggiornati su questi temi per poter assicurare nella quotidianità della professione il più alto livello di protezione dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione Europea.

Avv. Massimo Dragone

Dott. Giovani Fassina