LA RESPONSABILITA’ DELLE SOCIETA’ AI SENSI DEL D.LGS 231/01 E I MODELLI ORGANIZZATIVI

Il D.Lgs. 231/2001 ha introdotto nel nostro Ordinamento un nuovo genere di responsabilità a carico degli Enti che si differenzia dalla responsabilità penale, che è personale, e dall‘illecito amministrativo di cui alla legge 689/81. 

Chi deve adottare il Modello Organizzativo.

La responsabilità è a carico di tutte le società (di persone e capitali) munite di un minimo di organizzazione, delle Associazioni, delle Fondazioni e altri Enti, anche se privi di personalità giuridica. Il Modello Organizzativo, pertanto, compete a tutti questi soggetti. Per comodità si parlerà nel prosieguo genericamente di “Ente”.

In cosa consiste il Modello Organizzativo.

Previa mappatura delle attività a rischio relative ai singoli settori dell’Ente, il Modello realizza di fatto una serie di protocolli comportamentali volti mitigare il rischio del verificarsi dei reati presupposti così come elencati nel Decreto Legislativo 231/01, oltre a regolamentare l’Organismo di Vigilanza che deve vigilare sull’applicazione, il rispetto e l’aggiornamento delle regole e principi definiti dal Modello Organizzativo.

Quando nasce la responsabilità e di che tipo di responsabilità si tratta.

La c.d. responsabilità amministrativa dell’Ente deriva dalla commissione da parte di soggetti apicali o di sottoposti dell’Ente di tassative fattispecie di reato.

Si tratta di una responsabilità di genere “misto” perché coniuga aspetti del sistema sanzionatorio penale ed amministrativo: l’Ente è punito con sanzioni di natura amministrativa, in quanto risponde per ‘responsabilità da organizzazione’ di natura amministrativa, ma il procedimento di accertamento dell’illecito e l’applicazione delle sanzioni è disciplinato dalle disposizioni del codice di procedura penale, in quanto compatibili. La responsabilità della Persona Giuridica/Ente nasce come conseguenza della commissione di specifici reati presupposti, mentre la responsabilità penale rimarrà in capo alla persona fisica autore del reato, sulla base del dettato costituzionale secondo cui «La responsabilità penale è personale» (art. 27, comma 1, Cost.).

L’Ente sarà responsabile ex Dlgs 231/01 solo nel caso in cui il reato sia stato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio, da soggetti con poteri di rappresentanza, i c.d. “soggetti apicali” (Legali Rappresentanti, Amministratori Delegati, Direttori Generali, etc.; soggetti cioè che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’Ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, nonché da coloro che, anche di fatto, esercitano la gestione e il controllo dell’ente o da persone a questi sottoposte, come il c.d. amministratore di fatto) o da “soggetti sottoposti” alla loro direzione o vigilanza (dipendenti, consulenti, etc.).

Quale l’Autorità competente.

L’Autorità competente a contestare dell’illecito è il Pubblico Ministero ed è il Giudice Penale ad emettere la sentenza ed irrogare la sanzione. L’Ente sarà, pertanto, chiamato a rispondere delle proprie responsabilità nel processo penale.

L’Ente non sarà condannato se:

• ha adottato ed efficacemente attuato un Modello Organizzativo idoneo a prevenire la commissione dei reati indicati nel Decreto;
• ha affidato ad un Organismo dell’Ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo (c.d. Organismo di Vigilanza), il compito di vigilare sull’ osservanza, funzionamento ed aggiornamento del Modello;
• il reato è stato commesso da un apicale mediante elusione fraudolenta del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo; 
• vi è stata effettiva vigilanza sul funzionamento, aggiornamento e osservanza del Modello Organizzativo da parte dell’Organismo di Vigilanza.

Quali le sanzioni previste.

In caso di commissione di uno dei reati di cui al Decreto, l’Ente potrebbe essere soggetto alle seguenti sanzioni:

• Sanzioni pecuniarie da € 25.823 ad € 1.549.371 (in proporzione alla gravità del reato ed alla situazione economica della società). Sono sempre applicabili;
• Sanzioni interdittive da 3 mesi a 2 anni se la Società ha realizzato profitti significativi, o in caso di reiterazione di reati. 

La sanzione interdittiva può tradursi in: 

1. interdizione dall’esercizio dell’attività; 
2. sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; 
3. divieto di contrattare con la pubblica amministrazione; 
4. esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli concessi; 
5. divieto di pubblicizzare beni o servizi;
6. Pubblicazione della sentenza di condanna sul sito internet del Ministero della Giustizia nonché mediante affissione nel comune ove l’ente ha la sede principale;
7. E’ sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo la parte che può essere restituita al danneggiato. Uno degli aspetti che distingue la confisca dalle altre sanzioni amministrative è l’assenza di limiti di valore.

Quando sussistono gravi indizi di colpevolezza e vi sono fondati elementi che facciano ritenere concreto il pericolo che siano commessi reati della medesima indole, il pubblico ministero può richiedere l’applicazione, in sede cautelare, di una delle sanzioni interdittive.

I reati presupposti previsti dal D.gs 231/01 dalla cui commissione può derivare la responsabilità dell’Ente.

• reati contro la Pubblica Amministrazione;  
• reati societari;
• reati di criminalità organizzata;
• falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento;
• delitti contro l’industria ed il commercio;
• delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico;
• pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili;
• delitti contro la personalità individuale;
• abusi di mercato;
• reati transnazionali;
• omicidio e lesioni colpose in violazione della normativa poste a tutela della salute della sicurezza sul lavoro;
• ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, autoriciclaggio;
• delitti in violazione del diritto d’autore; 
• delitti informatici e trattamento illecito di dati;
• reato contro l’amministrazione della giustizia;
• reati ambientali; 
• impiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare e disposizioni contro le immigrazioni clandestine;
• intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro;
• razzismo e xenofobia;
• frode in competizioni sportive, esercizio abusivo di gioco o di scommessa e giochi d’azzardo esercitati a mezzo di apparecchi vietati;
• reati tributari.

Chi sono i destinatari del Modello Organizzativo.

• il Consiglio di Amministrazione e tutti coloro che rivestono funzioni di gestione e direzione nella Società o in una sua divisione e/o unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale (anche di fatto);
• tutti coloro che intrattengono con la Società un rapporto di lavoro subordinato o ad esso equiparabile nella pratica (es. dipendenti, p.iva a contratto);
• coloro che operano su mandato o per conto della Società nell’ambito delle attività sensibili (es. i consulenti, professionisti, ecc.);
• tutti coloro che collaborano con la Società in forza di un rapporto di lavoro parasubordinato (es. apprendisti, etc.).

Quali i vantaggi nell’adozione del Modello Organizzativo.

Oltre all’esclusione o quantomeno mitigazione della responsabilità prevista dal Decreto Legislativo e relativo compendio sanzionatorio, con conseguenti positive ricadute anche sul piano reputazionale, l’adozione del Modello Organizzativo può comportare per l’Ente:

• miglior organizzazione aziendale interna e conseguente miglioramento del feedback aziendale presso Istituti di Credito e fornitori Istituzionali. Tale risultato nasce grazie all’ottimizzazione delle procedure, che comporta anche riduzione di spese; alla suddivisione di competenze e responsabilità; alla corretta valutazione dei rischi inerenti i singoli settori;
• adeguamento alle normative sui bandi di gara pubblici e privati, ove viene sempre più spesso richiesto quale pre-requisito obbligatorio alla partecipazione al bando, o al fine dell’operare con le Amministrazioni, l’adozione del Modello Organizzativo (ad es.Regione Lombardia in ambito sanitario impone alle ASL di richiedere per l’accreditamento delle strutture private di ricovero e Case di Cura, l’adozione del Modello 231/01);
• adozione di fatto di uno ‘scudo’ che protegga l’Ente dalle conseguenze negative derivanti dalla commissione dei reati così come previsti dal Dlgs 231/01, da parte di preposti o sottoposti/collaboratori/fornitori;
• un valido strumento per rilevare e, dunque, evitare la crisi di impresa. Il Codice della Crisi d’Impresa impone l’obbligo a tutte le imprese di adottare degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili finalizzati a monitorare, ed eventualmente, rilevare situazioni patologiche che potrebbero sfociare anche nella crisi dell’impresa. Tali assetti possono essere adottati tramite il Modello Organizzativo integrato a tale specifico fine, consentendo una duplice protezione, penale e fallimentare;
• ottenimento di un punteggio per il “rating di legalità” attribuito dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con positive ricadute sulla visibilità commerciale, nonché benefici di natura economica essendo riconosciuto a norma di legge dalle amministrazioni pubbliche, che ne tengono conto nell’emanazione di bandi o nella concessione di finanziamenti. Il rating può consentire, inoltre, agevolazioni per l’accesso al credito bancario;
• maggior protezione dei soggetti in posizione apicale ai sensi della responsabilità prevista dal Codice Civile. Gli Amministratori, infatti, potranno dimostrare di aver posto in essere quanto in loro potere per evitare determinati comportamenti o eventi. La mancata adozione del Modello può, di conseguenza, costituire fonte di responsabilità per gli Amministratori ai sensi degli artt. 2381 e 2392 c.c. quale inadempimento agli obblighi degli stessi di predisporre assetti organizzativi adeguati;
• uno strumento più efficiente per consentire all’impresa il rispetto delle disposizioni di legge cogenti (sicurezza sul lavoro, privacy, anticorruzione, ambiente, antiriciclaggio, finanza, ecc.), con conseguente positiva ricaduta di competitività sul mercato, grazie alla maggiore affidabilità e correttezza;
• la riduzione della possibilità del verificarsi un evento dannoso (quale ad esempio un infortunio sul lavoro), ovvero, ad esempio nell’ambito informatico, la riduzione della possibilità di perdita di dati od altri effetti negativi, grazie all’introduzione di specifiche procedure comportamentali volte a mitigare il rischio della violazione delle norme di legge (ad es. sulla sicurezza sul lavoro, in materia ambientale, ecc.); 
• maggiori possibilità di stipulare contratti commerciali. Sono, infatti, sempre più numerose le società, specialmente quelle a partecipazione pubblica, che richiedono ai propri partner commerciali di dotarsi di un Modello Organizzativo;
• agevolazioni fiscali/contributive. Le aziende, infatti, attraverso il modulo OT23, possono richiedere all’INAIL, entro il 28 Febbraio di ogni anno, lo sconto dei premi assicurativi per interventi migliorativi delle condizioni di sicurezza e igiene nei luoghi di lavoro, quali ad esempio l’adozione di un Modello Organizzativo che rispecchi determinati canoni fissati dalla legge. Il Codice degli Appalti e delle Concessioni (D.Lgs. 50/2016) ha, inoltre, introdotto la riduzione dell’importo della garanzia da prestare e del suo eventuale rinnovo, in misura pari al 30%, per le imprese in possesso del rating di legalità o dell’attestazione del Modello organizzativo ex D.Lgs 231/01;
• parametro valutativo nel determinare il rating di impresa, introdotto dal Codice degli Appalti e delle Concessioni (art. 83 D.Lgs. 50/2016). Il rating rispecchia la capacità strutturale e l’affidabilità delle imprese che intendano accedere alle gare d’appalto;
• precondizione obbligatoria. Il Regolamento dei Mercati di Borsa Italiana S.p.A ha reso, infatti, obbligatoria l’adozione del Modello 231 per gli Enti che vogliano ottenere la qualifica STAR ed avere accesso al mercato azionario;
• oggetto obbligatorio di verifica. Lo SPRESAL, infatti, ha inserito l’esistenza del Modello Organizzativo 231 e la verifica dell’attività di controllo svolta dall’Organismo di Vigilanza nella check list degli accertamenti obbligatori nei confronti dell’Ente in occasione delle ispezioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

Esempio di cronaca giudiziaria.

La società ThyssenKrupp Terni S.p.A. è stata condannata per l’illecito derivante dall’omicidio colposo ai sensi dell’art. 25-septies del D.Lgs. 231/2001 con applicazione delle seguenti sanzioni:

• esclusione da agevolazione e finanziamenti pubblici e divieto di pubblicizzare i prodotti per 6 mesi; 
• pagamento della sanzione pecuniaria pari ad € 1.000.000;
• confisca del profitto del reato per una somma di € 800.000;
• pubblicazione della sentenza.

Per contro:  

Tribunale di Milano Sez. V Penale 218/17 (nell’escludere la responsabilità 231 del committente per un infortunio presso il fornitore): «Occorre mettere in luce che, come si è già avuto modo di evidenziare, il T. in sede di scelta della società cui demandare il compimento delle attività di facchinaggio, si è riferito ad una società dotata di requisiti tecnici adeguati all’adempimento delle mansioni che le erano demandata, avendo stipulato il contratto con una ditta nota nel settore e con la quale aveva già positivamente collaborato nel corso del tempo».

Sintesi realizzata con la collaborazione dell’Avv. Luca Fonte (studiofonte.it).