ASSEGNO DI DIVORZIO: SE SI’, QUANDO?

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La Corte di Cassazione, con ordinanza n. 20525/2017 depositata il 29 agosto 2017, torna a trattare il tema dell’assegno di divorzio, escludendo, nel caso di specie, l’obbligo dell’ex marito riconosciuto, in precedenza, in favore dell’ex moglie.

Tale pronuncia richiama la precedente e innovativa sentenza n. 11504/2017 della stessa Corte (v. il nostro precedente articolo Assegno di divorzio: la Cassazione cambia tutto) ed esprime in modo conciso e chiaro l’iter motivazionale che può condurre al riconoscimento del diritto all’assegno di divorzio.

Il Giudice di legittimità sancisce che il diritto all’assegno di divorzio può sorgere dopo una verifica giudiziale che si articola in due momenti: in una prima fase il Giudice dovrà accertare SE sussiste un diritto del richiedente a ricevere l’assegno di divorzio, basandosi sul “principio  dell’autoresponsabilità economica di ciascuno dei coniugi quali persone singole”, valutando in particolare se il richiedente sia, o meno, economicamente autosufficiente. Il diritto all’assegno sorge solo in caso di valutazione negativa sull’autosufficienza economica del richiedente, che dà ingresso alla seconda fase di verifica, ovvero a quella della QUANTIFICAZIONE dell’assegno, che sarà informata al “principio della solidarietà economica dell’ex coniuge obbligato (..) nei confronti dell’altro quale persona economicamente più debole”.

Nel caso di specie, dopo un’attenta valutazione della posizione patrimoniale dell’ex moglie, il Giudice di legittimità ha accolto il ricorso dell’ex marito ritenendo non sussistenti i presupposti per riconoscere alla stessa il diritto all’assegno divorzile.

Con tale pronuncia la Corte di Cassazione dà continuità dunque al recente nuovo orientamento giurisprudenziale in materia di assegno di divorzio che richiede una rigorosa valutazione della situazione patrimoniale degli ex coniugi, intesa in senso ampio, allontanandosi dal precedente parametro del “tenore di vita” goduto in costanza di matrimonio ai fini del riconoscimento del diritto all’assegno di divorzio e della sua determinazione.

Avv. Barbara Cestaro                                                   Dott.ssa Marta Manzoni

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ASSEGNO DI DIVORZIO: LA CASSAZIONE CAMBIA TUTTO

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La Cassazione Civile, prima sezione, con la sentenza n. 11504 depositata il 10 maggio 2017, muta radicalmente il proprio orientamento in materia di assegno divorzile. La Suprema Corte ha ritenuto non più attuale la precedente posizione che utilizzava come parametro per la determinazione dell’assegno di divorzio il “tenore di vita” goduto dal coniuge in costanza di matrimonio ed ha individuato come nuovo criterio quello dell’”autoresponsabilità economica”.

Il divorzio è disciplinato dalla L. n. 898/1970 e viene pronunciato quando il giudice “accerta che la comunione  spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita”. L’art. 5 della stessa legge  stabilisce che il tribunale “dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive”.

Da molti anni la giurisprudenza ha utilizzato come criterio, per valutare l’adeguatezza dei mezzi, il “tenore di vita” goduto in costanza di matrimonio dal richiedente, determinando in taluni casi un illegittimo arricchimento di quest’ultimo.

Con la pronuncia in oggetto, la Cassazione ha spiegato che, con il divorzio, il rapporto matrimoniale si estingue sia sul piano personale sia su quello economico – patrimoniale. Ancorare l’assegno al criterio del “tenore di vita” significa, seppur solo sotto il profilo del mantenimento, riconoscere una sorta di “ultrattività” del vincolo matrimoniale”.

Diversa è invece la ratio dell’assegno di divorzio, sostiene la Corte, consistendo nella tutela della parte economicamente più debole, che viene ad essere presa in considerazione come “singola persona” e non come parte di un rapporto matrimoniale. La funzione che l’assegno deve assolvere è perciò esclusivamente assistenziale e trova fondamento costituzionale nel dovere di “solidarietà economica” (art. 2 in relazione all’art. 23 Cost.).

Alla luce di tali considerazioni la Corte ha oggi indicato un nuovo percorso che meglio si adatta alle attuali esigenze e al cambiamento del sentire e del costume sociale.

Il giudice del divorzio dovrà dapprima accertare se sussiste un diritto del richiedente a ricevere l’assegno di divorzio e solo successivamente determinarne il quantum. Quanto al primo requisito la Corte specifica che si dovrà verificare se la domanda del richiedente rispetta le condizioni di legge, ovvero la mancanza di “mezzi adeguati” o comunque l”’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive”, e individua alcuni indici utili ai fini di tale accertamento (possesso di redditi di qualsiasi specie, possesso di cespiti patrimoniali mobiliari ed immobiliari, capacità e possibilità effettive di lavoro personale, stabile disponibilità di una casa di abitazione). Soltanto in caso di esito positivo si potrà procedere con la quantificazione dell’assegno, che sarà guidata dai criteri indicati dall’art. 5 della L. n. 898/1970 (“[…]condizioni dei coniugi, […] ragioni della decisione, […] contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune […]”).

La sentenza della Suprema Corte ha indubbiamente determinato una rottura con il passato e ha dato risposta a numerose istanze che si sono innalzate in tema di divorzio. Si ricorda tuttavia che si tratta di una singola pronuncia che esprime un indirizzo nuovo che non necessariamente sarà seguito in ciascun giudizio di divorzio, essendo sempre necessaria una valutazione del singolo caso concreto.

Si tenga ben presente che quanto detto vale solo per l’assegno di divorzio e non per l’assegno di separazione, come ben specificato dalla stessa Corte di Cassazione con l’ancor più recente sentenza n. 12196 del 2017, su ricorso presentato da Silvio Berlusconi per la modifica dell’assegno di separazione proprio in virtù della sentenza in questione, n. 11504/2017.

Infatti, ricorda la Suprema Corte “la profonda differenza fra il dovere di assistenza materiale fra i coniugi nell’ambito della separazione personale e gli obblighi correlati alla cd. “solidarietà post-coniugale” nel giudizio di divorzio: nel primo caso, il rapporto coniugale non viene meno, determinandosi soltanto una sospensione dei doveri di natura personale, quali la convivenza, la fedeltà e la collaborazione; al contrario, gli aspetti di natura patrimoniale … non vengono meno, pur assumendo forme confacenti alla nuova situazione.

In altri termini, separazione e divorzio sono due situazioni di fatto e giuridiche diverse, in quanto nella separazione i separati sono ancora marito e moglie e solo con il divorzio cesseranno di esserlo. In particolare gli aspetti di natura patrimoniale connessi al matrimonio non vengono meno con la separazione ma solo con il divorzio.

Pertanto l’assegno di separazione e quello di divorzio si fondano su presupposti diversi e  non si può quindi chiedere la modifica dell’assegno di separazione solo sulla base della modifica, sopra descritta, dell’orientamento giurisprudenziale in materia di assegno divorzile.

Di seguito le due sentenze:

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Corte-di-Cassazione-Sentenza-n.-12196-20171

Dott. Marta Manzoni

Avv. Roberto Loffredo

 

Maternità surrogata e allontanamento del minore: la Grande Camera della Corte EDU ribalta le sorti del caso Paradiso e Campanelli c. Italia

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Come è noto, in Italia la surrogazione di maternità (altrimenti definita come “pratica dell’utero in affitto”) costituisce una pratica medica vietata. L’art. 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (come modificato dalla successiva sentenza della Corte Costituzionale n. 162/2014), tuttora prevede la pena della reclusione fino a due anni e una multa fino a un milione di euro per “chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità”.

Il 27 gennaio del 2015 la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo aveva però condannato l’Italia per violazione dell’art. 8 CEDU – diritto al rispetto della vita familiare – in un caso concernente un bambino nato in Russia a seguito di un accordo di maternità surrogata siglato da una coppia  italiana. Il neonato era stato allontanato dai coniugi ed affidato ai servizi sociali sei mesi dopo il suo arrivo in Italia, in esito ad un procedimento penale in cui la coppia era stata indagata per “false dichiarazioni nello stato civile” e di violazione della normativa italiana e internazionale in tema di adozione. Nel corso del procedimento penale era peraltro emerso al test del DNA effettuato sui coniugi e sul bambino, che tra loro non vi era alcuna relazione biologica.

Gli effetti dirompenti che tale sentenza avrebbe potuto sortire nel nostro ordinamento hanno però subito un freno il 24 Gennaio 2017 con la decisione della Grande Camera della Corte[1], che è tornata ad esprimersi sulla vicenda a seguito dell’istanza di remissione avanzata dal Governo Italiano ai sensi dell’art. 43 della Convenzione. I giudici della Grande Camera hanno ribaltato la decisione precedentemente adottata, riformando il dispositivo finale nel senso di non rilevare alcuna violazione dell’art. 8 CEDU da parte dello Stato Italiano.

Nell’affrontare una materia delicata quale il biodiritto, la sentenza in esame compie un ragionamento molto articolato e ricco di riflessioni. Nella consapevolezza della complessità delle questioni affrontate, si presentano in sintesi le principali argomentazioni che hanno giustificato la riforma della sentenza di primo grado.

In primo luogo, la situazione di fatto è stata ricondotta all’alveo del diritto al rispetto della vita privata e non della vita familiare. La Grande Camera ha ritenuto infatti di non poter qualificare il rapporto tra i coniugi e il bambino come familiare, nemmeno in considerazione del più ampio concetto di “famiglia di fatto”, non sussistendo gli elementi a tal fine necessari. L’assenza di legami biologi fra i ricorrenti ed il minore, la debolezza del legame stabilito tra gli stessi, viziato alla base da una condotta illecita dei coniugi, nonché la breve durata del periodo di coabitazione sono stati indicati quali criteri idonei ad impedire il riconoscimento in capo ai ricorrenti di un “progetto parentale” meritevole di tutela.  E’ stato invece riconosciuto il loro diritto (sempre tutelato dall’art. 8 CEDU) allo sviluppo della propria personalità e all’autodeterminazione, intesa quest’ultima anche come desiderio di avere un figlio. Notevole è l’interpretazione del concetto di vincolo familiare elaborata in questa circostanza, che la futura giurisprudenza potrebbe individuare quale riferimento.

In secondo luogo, constatata la delicatezza delle questioni morali ed etiche sollevate e riconosciuta inoltre l’assenza di un orientamento legislativo uniforme tra gli Stati membri del Consiglio d’Europa in tema di maternità surrogata e di tecniche di fecondazione assistita, la Grande Camera ha dichiarato che gli stati godono di un “ampio margine di apprezzamento” nel disciplinare tali materie. In un orizzonte interpretativo di evidente self-restraint, la Corte ha ritenuto compatibile con la Convenzione il divieto imposto dalla citata legge 40/2004, in quanto volta a perseguire un interesse pubblico fondamentale (la protezione della madre e del fanciullo da pratiche illecite quali, tra le altre, il traffico di esseri umani), bilanciandolo correttamente con i diritti individuali messi in gioco.

Un terzo elemento meritevole di rilievo emerge dall’analisi della proporzionalità della misura di allontanamento del bambino e dall’interpretazione fornita dalla Corte del “superiore interesse del minore” (“best interest of the child”). Se infatti l’allontanamento del bambino dev’essere considerato quale misura applicabile in circostanze eccezionali (“solo nei casi in cui l’integrità morale e fisica sia in pericolo”), la Grande Camera ha ritenuto ragionevole la scelta di attribuire al minore una nuova genitorialità in linea con la normativa nazionale, piuttosto che permettere ai ricorrenti di continuare il rapporto già instaurato. Tale ultima soluzione avrebbe infatti portato al risultato di legalizzare come “fatto compiuto” la situazione illegittima creata dai coniugi. Ribaltando ancora una volta l’orientamento espresso dalla Seconda Sezione, la Grande Camera ha inoltre avallato le valutazioni del Tribunale dei Minori di Campobasso sulle possibili conseguenze della separazione del bambino dai coniugi, da ritenersi non gravi in considerazione della tenera età del minore e della brevità del periodo di convivenza.

La Grande Camera ha così ritenuto con una maggioranza di 11 voti favorevoli e 6 contrari che l’allontanamento del bambino dai coniugi ricorrenti non abbia violato l’art. 8 della Convenzione. La sentenza risulta di estremo interesse, per le tematiche di prim’ordine discusse: che tipo di rapporti umani possono definirsi familiari, e quindi valevoli di tutela? Qual è il limite dello scrutinio giurisdizionale della Corte EDU, oltre il quale prevale il rispetto delle sensibilità e scelte legislative nazionali? In base a quali criteri è possibile individuare il giusto equilibrio fra diritti individuali e ragioni di ordine pubblico?

Le Corte con questa pronuncia offre chiare indicazioni rispetto a tali questioni. Tuttavia l’orientamento espresso non è esente da criticità e profili problematici, come evidenziato nei pareri dissenzienti e concorrenti di alcuni giudici del collegio, riportati in calce al dispositivo.

In una nota di riflessione finale, si osserva che nel paragrafo della motivazione che precede il dispositivo, la Corte si sofferma a valutare l’opportunità dell’applicazione di misure alternative all’allontanamento del minore, quali l’adozione del bambino da parte della coppia ricorsa alle pratiche di surrogazione. Al punto 214 la Corte infatti ritiene di non poter ritenere contraria alla Convenzione la decisione delle autorità italiane di non concedere lo status di adottabilità del bambino, in quanto l’età dei coniugi ricorrenti eccedeva quella massima stabilita dalla legge italiana (45 e 55 anni). Risulta quindi spontaneo chiedersi quale sarebbe stato l’esito della vicenda se i ricorrenti avessero soddisfatto quest’ultimo criterio normativo e se in fattispecie analoghe a quella in esame l’adozione potrà essere considerata una via praticabile in futuro per le coppie ritenute ad essa idonee.

Dott.ssa Stefania Carrer                                            Dott. Stefano Trevisan

[1] Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Grande Camera, Paradiso and Campanelli v. Italy, ricorso n. 25358/12, sentenza del 24 Gennaio 2017. Qui il testo della sentenza in inglese: CASE OF PARADISO AND CAMPANELLI v. ITALY