POTERI E DOVERI DEL CONSULENTE TECNICO D’UFFICIO: IN ITALIA ED IN EUROPA LE CORTI NE PARLANO (ANCORA).

Con sentenza dello scorso 6 dicembre (Sent. n. 31886/2019, relatore Rossetti), la Corte di Cassazione è tornata ad esprimersi in tema di consulenze tecniche d’ufficio e poteri del perito.

Come noto, quando il giudice chiamato a risolvere una controversia non possiede conoscenze in materie specifiche (e non vi è tenuto) e quando i fatti da accertare siano riscontrabili solo attraverso una valutazione tecnica, può farsi assistere da uno o più consulenti (art. 61 c.p.c.).

Dal momento del conferimento dell’incarico, il CTU nominato ha quindi il compito di rispondere al quesito di natura tecnica che gli è stato formulato, la cui soluzione ha carattere dirimente nella controversia fra le parti. Per farlo, egli svolge un esame peritale, compiendo rilevazioni dirette, ove possibile, ma anche e soprattutto valutando documenti, dichiarazioni e vari dati.

Si pone allora un problema: quali sono i poteri istruttori del consulente e quali sono invece i limiti della sua attività di accertamento?

Nel caso che ha di recente interrogato i giudici di Cassazione, il consulente tecnico interpellato dalla Corte d’Appello di Perugia su una questione di responsabilità medica, aveva autonomamente acquisito dall’azienda ospedaliera convenuta le cartelle cliniche relative ai fatti contestati. Tale documentazione medica differiva però da quella in possesso e già prodotta dagli attori, non era inoltra era stata allegata alla perizia finale, né resa conoscibile alle parti. In altre parole, non era mai stata oggetto di contraddittorio tra le parti.

Basandosi sul contenuto delle cartelle cliniche acquisite autonomamente, il CTU aveva depositato una perizia che escludeva la responsabilità dell’Azienda Sanitaria convenuta. La sentenza d’appello avallava le risultanze della CTU rigettando le domande degli attori, i quali svolgevano ricorso per cassazione.

Nella disamina del caso, i giudici di Cassazione hanno illustrato tre orientamenti giurisprudenziali sviluppatisi nel corso degli anni sull’interpretazione dell’art. 194 c.p.c., che disciplina per l’appunto le attività del consulente. Hanno quindi individuato quale orientamento preferibile “dal punto di vista costituzionale” quello più restrittivo, in quanto ritenuto “l’unico … coerente coi principi di parità delle parti di fronte al giudice e di ragionevole durata del processo”, principio sancito dall’art. 111 Cost e dall’Art 6 par. 1 della Convenzione EDU.  Inoltre, questa impostazione assicurerebbe il rispetto del principio dispositivo e delle preclusioni istruttorie prescritte alle parti dall’art. 183 c. 6 c.p.c..

Invero, secondo tale orientamento il consulente non può mai:

indagare su questioni non prospettate dalle parti, perchè violerebbe il principio che addossa loro l’onere di allegazione dei fatti, ed impedisce al giudice di indagare su questioni non prospettate dai litiganti;

accertare i fatti costitutivi della domanda o dell’eccezione, perchè violerebbe il principio che addossa alle parti l’onere della prova (salva l’ipotesi della impossibilità assoluta ed oggettiva, per le parti, di provare quei fatti se non col ricorso alla consulenza tecnica).

Più specificamente la Cassazione, enunciando dei principi dei diritto, precisa che il c.t.u. non può acquisire di sua iniziativa la prova dei fatti costitutivi della domanda o dell’eccezione (ad eccezione dei fatti tecnici accessori e secondari), nè acquisire dalle parti o da terzi documenti che forniscano quella prova; a tale principio può derogarsi soltanto quando la prova del fatto costitutivo della domanda o dell’eccezione non possa oggettivamente essere fornita coi mezzi di prova tradizionali.

Ciò detto, resta da chiedersi a quale sanzione vada incontro la perizia che viola i suddetti principi, indebitamente allargando il thema decidendum o supplendo alle decadenze istruttorie delle parti. Superando un orientamento risalente, la Cassazione ha censurato siffatti vizi nel modo più severo previsto dall’ordinamento, ossia prescrivendo la nullità assoluta della perizia, non sanabile dall’acquiescenza delle parti e sempre rilevabile d’ufficio.

Se in questo caso la Cassazione ha quindi dichiarato illegittima l’attività del consulente che nello svolgere il suo incarico aveva ecceduto nell’esercizio dei poteri conferitegli, in altra fattispecie giunta allo scrutinio della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo è stata al contrario la negligenza dei periti a sollevare le doglianze della parte.

Invero, nel caso Kaya c. Turchia (ricorso n.38331/06), il ricorrente, asserita vittima di malpractice medica perpetrata dai sanitari di un ospedale turco, aveva visto la sua domanda di risarcimento rigettata da parte degli organi giurisdizionali ammnistrativi del paese. Egli, esperiti tutti i rimedi interni, si rivolgeva ai giudici di Strasburgo sostenendo che la perizia medico-legale sulla quale erano fondate le sentenze turche fosse gravemente viziata, in quanto aveva eluso o comunque non affrontato in maniera soddisfacente la questione centrale e tecnica che il collegio peritale aveva l’incaico di dirimere.

Nello specifico, il sig. Kaya era rimasto gravemente ferito a seguito di un incidente stradale al ginocchio sinistro, al quale era stato applicato un gesso. A causa di alcune complicazioni, emerse a seguito della rimozione del gesso (in buona sostanza l’ingessatura era troppo stretta e aveva limitato la circolazione sanguigna) il ricorrente aveva subito l’amputazione della gamba. Nel corso dei giudizi interni, i periti medico-legali erano quindi stati chiamati a stabilire se, indipendentemente dai rischi insiti nel trattamento del trauma, i medici avessero contribuito alla realizzazione del danno a causa di negligenza o altro errore nell’esercizio della professione.

La Corte EDU, dando ragione al ricorrete, ha rilevato che gli esperti turchi si erano limitati a descrivere gli atti medici effettuati, con mera elencazione delle conseguenze note del dislocamento del ginocchio a seguito del trauma e del tasso di rischio dell’amputazione, senza rispondere alla questione essenziale e concludendo nondimeno per l’assenza di responsabilità in capo ai medici. Secondo la Corte, la perizia era quindi insufficientemente motivata proprio nel punto ove era richiesto il chiarimento tecnico. Invero, sempre secondo i giudici europei, solo le perizie approfondite e suffragate scientificamente sono atte a costituire una conclusione motivata e conforme alle questioni sollevate nel caso di specie e sono tali da generare la fiducia della parte nei confronti dell’amministrazione della giustizia.

Di conseguenza, con sentenza del 23 ottobre del 2018, la Corte ha accertato la violazione dell’art. 8 della Convenzione sotto il profilo procedurale da parte del Governo turco: il ricorrente non aveva infatti beneficiato di una riposta di giustizia adeguata alle esigenze relative alla protezione della propria integrità fisica, prescritte appunto da tale disposizione.

Con queste due sentenze qui brevemente commentate, si ribadisce la grande importanza del ruolo del giudice, peritus peritorum, quale garante del regolare svolgimento di quei procedimenti in cui l’accertamento della verità processuale pare essere demandato in toto alle risultanze dell’esame affidato al perito. La giurisprudenza, italiana ed europea, è concorde nell’affermare che il carattere tecnico della controversia non deve in alcun modo essere motivo di una minor stringenza delle garanzie processuali né portare ad una più blanda vigilanza sul rispetto dei diritti fondamentali della parte.

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